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业务研究

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公司高管履职法律风险及其防控要点

时间:2021年01月07日

(在某国有公司高管法律实务培训讲座内容节选)

四、董监高履职中的主要法律风险


公司法在对公司高管履职中所负有的基本法律义务作了较为明确规定的同时,不仅对公司高管因履职不当应承担的民事责任作了具体规定,还对公司高管因履职不当应承担的刑事责任和行政责任作了概括性规定。因此,公司高管履职中可能触及的法律风险,涉及到的法律领域和法律责任非常广泛、全面:

(一)民事责任风险

公司高管执行公司职务可能涉及到的民事责任,基本为违反法定义务造成损失应担负的赔偿责任,具体表现为:

1、遵守法律和公司章程的义务

从前面学习的内容中我们不难看出,公司法和公司章程不仅对“三会一层”的职权作了明确规定,而且对董监高的任职资格和任职程序等作了具体要求。这些规定不仅是公司高管履职的基础依据,也是公司高管履职的内容和要求。因此,守法遵章就成为公司高管履职的首要或基本义务,公司法149条明确规定,如果高管在执行职务时违反法律、法规或公司章程规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

2、对公司忠实和勤勉尽责的义务(案列略)

这是对公司高管履职中应当守法遵章的具体量化标准和尺度要求。公司法在第147条对高管执行职务时应当忠实和勤勉尽责作了概括规定的基础上,又在第148条列举了高管执行职务时违反对公司忠实义务的八种表现行为,包括挪用公司资金、侵占公司资产、擅自对外提供资金或担保、擅自披露公司秘密、竞业禁止、违规关联交易、将他人与公司交易的佣金归为己有等,并明确“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

此外,公司法第21条还对公司高管利用其关联关系损害公司利益应承担赔偿责任作了明确规定。

3、对股东瑕疵出资、增资或抽逃出资的勤勉尽责义务(案列略)

从公司治理的角度讲,公司董事履职主要表现为代表公司进行决策、追求或维护公司利益,董事履职行为既不代表董事个人,也不代表委派股东,而是代表所履职公司。

公司法对股东的出资义务有明确规定。实行公司注册资本认缴制后,股东是否依法、依约履行了对公司的出资义务与公司利益直接相关,公司董事(监事有监督职责、高管也由报告之责)有责任维护公司利益,要求股东履行对公司的出(增)资义务。如果公司高管未尽勤勉尽责义务致使股东瑕疵出资或抽逃出资,因此给公司债权人造成损失的,公司高管应对公司债务人承担相应的赔偿责任。

4、对股份公司董事会决议的勤勉尽责义务(案列略)

董事会是公司的决策核心。法律和公司章程赋予了董事参加董事会,对审议事项独立发表意见并进行表决的权利。因此,公司法112条明确规定,“董事应当对董事会的决议承担责任”,如果董事会的决议违反法律、法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,有责任的董事也需对公司承担赔偿责任。

5、怠于履行或不当履行股份公司清算义务(案列略)

现行公司法183条明确规定,股份公司的董事负有公司清算义务。从完善公司治理的角度,不排除未来公司法修订时也规定有限责任公司的董事负有公司清算义务。因此,在股份有限公司依法应当清算时,如果公司的董事怠于履行或不当履行公司法规定的清算义务,因此造成公司或债权人损失的,公司高管应对公司或债权人承担赔偿责任(见公司法189条“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”)。

6、股东代表诉讼(案列略)

《公司法》第152条增加了股东代表诉讼的规定,赋予股东对高管提起赔偿的诉讼权利。虽然这条规定是程序性的,但它对落实公司高管因履职不当需承担的民事责任具有重要意义。

(二)刑事责任风险(案列略)

我国《刑法》、《公司法》以及其他相关法律对高管的刑事法律责任均有规定。据统计,如果按照我国刑法罪名计算,我国高管至少面临120个刑事犯罪的法律风险,其犯罪主要集中在经济类犯罪,可能涉及的罪名除挪用资金罪、职务侵占罪外,还可能涉及行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等,;对于国企的高管,可能还涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、私分国有资产罪等。此外,在公司出资、投融资、税收征管、劳资、诉讼、上市、生产流通以及公司商业贿赂、破坏环境资源、侵犯知识产权等领域的各个方面都涉及。从公司设立、运营到终止的整个过程中,高管们都可能因为实施了某种法律所禁止的行为而面临处罚,甚至触犯刑律而构成犯罪。《公司法》不仅规定了高管的义务,还规定了如果单位涉嫌犯罪的,其直接负责的主管人员应当承担相应的刑事责任。

(三)行政责任风险(案列略)

公司高管时刻面临着行政法律责任,尤其是上市公司高管。由于一般的行政责任只是警告、罚款、吊销执照、拘留等,导致高管们往往容易忽视行政责任。其实公司在经营过程中面临着众多的行政法律责任。公司法用专章(第十二章)规定了公司责任,此外证券法、产品质量法、消费者权益保护法、税收征收管理法、劳动合同法等法律以及大量的行政法规、规章,均对公司运营中的行政责任有详尽规定,若有疏忽,公司就会出现违法违规行为,承担相应的行政处罚,而高管自然难逃其责,轻则公开谴责、限制表决权、撤销任职,重则面临市场禁入的风险。在行政责任的处理认定和执行过程中,对高管还会有一些行政强制措施的实施,如通知出境管理机关阻止出境、扣押、限制权利或禁止处分财产)。

五、董监高履职法律风险防控要点


(一)学法、懂法

重点学习公司法和刑法中与公司高管密切相关的规定,了解公司高管的法律责任和法律风险,只有懂法,才可能做到守法。

(二)灵活利用公司章程

现行《公司法》中涉及“由公司章程规定”的内容有11项,涉及可以按照公司章程规定执行的有28项,涉及公司章程“另有规定的除外”有4处。公司高管拿出点时间认真研读公司章程和公司其他内部规制制度,真正读懂、读透,才可能在执行职务时不违反章程和其他内部规定,也才能充分\灵活地利用法律赋予公司的自治权利,在公司章程中增加高管免责条款,防范可能的风险。

(三)把握法律底限不踩红线

公司高管需时刻牢记公司法第六章对高管人员义务的规定,特别是对于法律明确禁止的行为,公司高管应该认真把握底限,不冒风险,不踩红线。

(四)依法更要依章履行职务

公司章程在制定时通常除要符合法律规定,更注重结合公司自身实际情况,更具有可操作性。公司高管在履行职务时,应该严格根据法律规定和章程规定履行职务,不仅要关注符合实体内容规定,更要注意完全按程序性规定进行操作并“留下痕迹”,做到不违法不违章,有据可查。

(五)集体决策,记录异议

公司高管在执行职务时,要根据章程规定的决策程序进行决策,尽可能集体决策。在公司决议时,对于违反法律、行政法规和公司章程的行为,尽可能明确提出异议并记载于相关会议记录,合理利用免责条款(见公司法112条但书条款)。

(六)内部和谐

公司高管要做好公司内部工作,职责分工明确,相互配合支持,保持内部和谐,防止因内部失和增加不必要的法律风险。

(七)购买执业责任风险保险

公司高管可以自行购买执业风险保险,或者要求公司提供执业风险保险。

(八)聘请法律顾问

公司高管可以为公司聘请法律顾问,法律疑惑随时咨询,公司重大事项要求律师见证或出具法律意见书等,尽可能预防风险发生。

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